【学术之窗】刘艳红：网络犯罪帮助行为正犯化之批判
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作者简介
刘艳红
中国刑法学研究会常务理事、
东南大学法学院院长、特聘教授、博士生导师
目 录
一、帮助信息网络犯罪活动行为的中立帮助行为性
二、帮助信息网络犯罪活动行为的正犯化性
三、帮助信息网络犯罪活动行为独立入罪之检讨
（一）中立帮助行为全面可罚之检讨
（二）帮助行为正犯化之检讨
四、结语
《中华人民共和国刑法修正案（九）》［以下简称《刑法修正案（九）》］第２９条修改了１９９７年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）原第２８７条的规定，新增了第２８７条之二，从而增加了一个新的罪名：帮助信息网络犯罪活动罪。网络提供商的服务具有日常性，且网络提供商主观上至少是未必的故意，这决定了该行为属于典型的中立帮助行为，因此该罪名的设立实际上意味着网络犯罪帮助行为的正犯化。帮助行为正犯化带来的问题是，刑法作为国家施加于个人的强制手段，应在何种范围内以何种力度处罚个人，尤其是在网络这样一个发散性、随意性极强的平台中，将出于违法或者犯罪动机或故意的帮助行为一律犯罪化是否合理则需要作进一步探讨。
一、帮助信息网络犯罪活动行为的中立帮助行为性
帮助信息网络犯罪活动行为是指明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为。该种行为如果情节严重，那么就构成帮助信息网络犯罪活动罪。我国将帮助信息网络犯罪活动行为入罪与“快播案”的发生有着千丝万缕的联系。“快播案”与日本具有中立帮助行为性的“Ｗｉｎｎｙ软件案”极为相似。那么我国的帮助信息网络犯罪活动行为是否具有中立帮助行为的性质？准确地回答这一问题至关重要。因为中立帮助行为与一般帮助行为相比在可罚性上具有差异：后者的可罚性通过因果共犯论极易判断，而前者可罚性的判断则非常复杂。
与中立帮助行为是否可罚相关的典型案例还有日本的“螺丝刀案”。其基本案情是：顾客前往五金商店购买螺丝刀，店员将螺丝刀卖给了顾客，最终顾客使用该螺丝刀实施了住宅侵入罪。中立帮助行为是否具有可罚性一直为德、日等国的刑法学者所争论，原因在于中立帮助行为具有区别于一般帮助行为的特殊性。一般来说，中立帮助行为具有两个特性：一是帮助行为的日常性，即帮助行为是平时生活中常见的一般交易行为；二是帮助人主观心态的模糊性，即帮助行为人的主观心态难以准确把握。例如，日本学者松原芳博在论述中立帮助行为人的主观意志时指出，中立帮助行为人对于正犯的犯罪目的仅仅具有“推测的知道”。就第一个特性而言，帮助信息网络犯罪活动罪规定的为上网用户提供互联网接入、服务器托管、网络存储等技术支持，本来是互联网时代一种极为平常的技术工作，本身是中立无害的，不带有任何危害社会的性质。广告推广、支付结算等也是如此。因此，该罪规定的帮助行为具有日常性。就第二个特性而言，帮助信息网络犯罪活动罪要求的行为人的主观心态是“明知他人利用信息网络实施犯罪”。如果赞同松原芳博的观点，“推测的知道”不具有确定性，不属于明知，那么该罪行为人的主观心态不符合中立帮助行为的第二个特性。
然而，学者对中立帮助行为人的主观心态究竟为何存在不同的见解。有学者认为，中立帮助行为的行为人主观上是未必的故意。也有学者认为，这种主观心态的模糊性体现在帮助行为人对于正犯犯行的计划至少是未必的故意。 以上述“螺丝刀案”的店员为例，上述两种观点可类型化为两类形式：一是“未必故意型”，即店员见该顾客形迹可疑，怀疑顾客可能会用该螺丝刀实施犯罪并将螺丝刀予以出售；二是 “确知故意型”，即店员已经知道顾客购买该螺丝刀是为了实施犯罪，但觉得事不关己，对此采取默认态度。 笔者认为中立帮助行为人的主观心态涵括这两种形式。对于“未必故意型”自不待言，而“确知故意型”并不一定符合帮助的故意，因此帮助行为也可能是不具有可罚性的中立帮助行为。
但凡论及中立帮助行为人的主观心态必然涉及帮助的故意。帮助犯成立的要件之一是要求行为人具有帮助的故意。所谓帮助的故意是指要求行为人具有双重的帮助故意。第一重故意是帮助他人从事特定犯罪行为的故意，第二重故意则是指具有帮助他人实现犯罪构成要件的故意。也就是说，要成立帮助犯，行为人除了必须认识到正犯行为是犯罪行为之外还需要认识到自己的行为是一种对正犯行为的实现有所助益的帮助行为，即知悉他人犯罪而有意予以助力。 可见，即使行为人明知正犯的犯罪计划但是并没有促进正犯实行的意思，也可能成立不具有可罚性的中立帮助行为。那么在帮助信息网络犯罪活动罪中，即使当事人明知正犯意欲实施犯行，但是由于认为自己所实施之行为是正常的交易行为，并没有任何促进该正犯犯行既遂的意思，显然也难以认定其行为构成帮助犯，因此可以说帮助信息网络犯罪活动行为是典型的中立帮助行为。
二、帮助信息网络犯罪活动行为的正犯化性
“共犯与正犯的不法性内容，实质上并非完全无关联。”无论是根据传统的“严格从属性说”还是根据目前多数学者所坚持的“限制性从属性说”，共犯需要从属于正犯而存在。帮助行为具有不同于实行行为的特征，帮助行为是通过刑法总则而非刑法分则来予以规定的。１９９７年《刑法》第２７条虽未明确规定帮助犯，但是在关于从犯的规定中实际上包括了帮助犯。然而，随着刑法处罚范围的调整，刑法分则中出现了越来越多的含有“帮助”、“协助”、“提供”等具有帮助行为性质的罪名。如果帮助行为被刑法分则所规定，那么该行为就不能再被称为正犯行为的帮助犯，而是独立的正犯。例如，１９９７年《刑法》第３５８条第３款规定了协助组织卖淫罪，而协助是典型的帮助行为，协助他人组织卖淫本应当被认定为组织卖淫罪的帮助犯，但是由于刑法分则已经规定该协助行为为独立的罪名，因此无法再以帮助犯来认定。这种“刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设置独立的法定刑”⑥的趋势就是帮助行为正犯化。帮助行为正犯化在我国刑法典中广泛存在，其中包括资助危害国家安全犯罪活动罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，资助恐怖活动罪，非法提供公民个人信息罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，非法运输盗伐、滥伐林木罪等数十个罪名。
有学者将刑法分则中与帮助行为相关的独立罪名细分为帮助犯的绝对正犯化、相对正犯化（合称帮助犯的正犯化）和量刑规则３种情形，并认为帮助信息网络犯罪活动罪不是帮助犯的正犯化，而是帮助犯的量刑规则，意即帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是因为刑法分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定的情形。并且，该学者还认为１９９７年《刑法》第１２０条之一第１款规定的资助恐怖活动罪是帮助犯的绝对正犯化，因为该罪的成立不需要以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提；而帮助信息网络犯罪活动罪则是帮助犯的量刑规则，因为该帮助行为的成立需要以正犯（信息网络犯罪活动罪的实施主体）实施符合构成要件的不法行为为基础。① 笔者认为这种观点值得商榷。其理由如下：（１）正因为１９９７年《刑法》第２８７条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪是独立的罪名，所以其才有独立的法定刑。换言之，刑法规定独立的法定刑是以行为独立成罪为前提的。而这一独立的罪名，正是将信息网络帮助行为作为独立于被帮助的网络犯罪行为而设立的。该种立法，不是对刑法总则共犯处罚规定的补充，而是为共犯帮助行为独立入罪新增的罪名。将该立法看作是 “帮助犯的量刑规则”会淡化刑法分则的罪名设置功能而只突出其刑罚设置功能。（２）将帮助信息网络犯罪活动罪解释为刑法总则中的共犯规定之外的“量刑规则”会导致刑法总则共犯理论被虚置，刑法总则关于从犯、帮助犯等的规定都会无法适用，从而使刑法总则设立的犯罪一般原理被刑法分则架空，最终丧失其对刑法分则的指导意义。果真如此，刑法总则与刑法分则之分将不复存在。（３）把刑法典中同样将帮助行为单独入罪的立法如资助恐怖活动罪、帮助信息网络犯罪活动罪等人为地分为帮助犯的绝对正犯化、相对正犯化和量刑规则显然是一种“强硬”的解释，不符合刑法解释的体系规则、正犯与共犯相区分的基本原理。在刑法分则规定的含有“帮助”、“协助”、“提供”等具有帮助行为性质的罪名中，如果“正犯”没有实施符合构成要件的不法行为，那么这些罪是否成立就存在争议。在帮助信息网络犯罪活动罪中，如果行为人明知他人要实施网络犯罪活动而提供相应的网络技术支持，但是他人后来没有实施该网络犯罪活动或者没有使用相应的网络技术支持的，那么行为人不构成帮助信息网络犯罪活动罪的根据并非罪名的属性是否帮助行为正犯化，而是因为这种帮助行为不具有实质的可罚性。
当然，绝大多数学者都认为帮助信息网络犯罪活动罪是帮助行为正犯化的体现。例如，有论者认为，明知他人利用信息网络实施具体的犯罪活动仍然为这些犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为，本来应该与犯刑法分则中相关罪名的直接行为人的行为构成共同犯罪，在分工和作用上应评价为从犯（起次要或辅助作用），然而在《刑法修正案（九）》实施后，却可以根据１９９７年《刑法》第２８７条之二直接按照帮助信息网络犯罪活动罪进行评价。正如有的学者所言，这是“将本来还存在理论争议的中立帮助行为，一下子提升为正犯处罚了”。笔者赞同这种观点。刑法分则中含有“帮助”、“协助”、“提供”等具有帮助行为性质的罪名，都可以分解为“明知＋帮助”的规范解读模式。例如，资助恐怖活动罪可以被分解为“明知他人是恐怖活动组织或者恐怖分子，而为其提供金钱或者物资的帮助行为”，分解后的罪名与帮助信息网络犯罪活动罪没有任何区别。由此可见，帮助信息网络犯罪活动罪与资助恐怖活动罪、协助组织卖淫罪等含有“帮助”、“协助”等类似字眼的罪名一样，都属于帮助行为的正犯化。
三、帮助信息网络犯罪活动行为独立入罪之检讨
（一）中立帮助行为全面可罚之检讨
对于中立帮助行为是否具有可罚性，国内外刑法学界的争论一直没有停歇。但是，无论是德国还是日本的刑法学界都对将中立帮助行为入罪持积极的限制态度。例如，在德国的“辩护律师案”中，被告人作为辩护律师在与罪犯亲属交谈的过程中，明确地告知亲属帮助罪犯逃走不具有可罚性，其亲属于是帮助该罪犯逃逸。原审法院的法官认为，辩护律师因构成被拘禁者解放罪（帮助犯）和庇护罪而被判有罪。然而，德国最高法院却撤销了原判决，认为辩护律师基于职业上的义务而给予解答属于实施辩护律师职业范围内的行为，被告人亲属因此实施帮助罪犯逃脱的行为，不能将其应承担的责任归于辩护律师。换言之，律师的行为属于职务上的行为，是中立且不具有可罚性的行为。只有在行为人超越业务范围且存在促进犯罪实施的意思时，才能认定成立帮助犯。“Ｗｉｎｎｙ软件案”的被告人最终被判无罪更彰显了日本刑法学界对将中立帮助行为入罪持积极限制的态度。
在采取何种学说以限制中立帮助行为的可罚性问题上可以采取“犯罪意思联络说”。要想成立帮助犯必须认定帮助行为人存在“犯罪的意思联系”，否则帮助犯就会被不加限制地扩张。加上心理的因果性的限定法理，中立行为人如果有犯罪的意思联系，那么应当成立帮助犯。所谓“犯罪的意思联系”可以放在客观的归属论中考察，主要看是否制造了不被许可的危险。其判断标准是：“是否存在特别地设置自己的行为，并且想让该行为与正犯的犯罪计划或者正犯行为进行具体的吻合”。只有符合这种标准，才可以认定中立帮助行为具有“犯罪的意思联系”，即可以认定帮助犯成立。
就帮助信息网络犯罪活动罪而言，根据其构成要件可以转化为两种类型：（１）明知正犯的犯罪计划或意图且有促进犯罪行为更容易实现的意思（以下简称“明知且促进型”），（２）虽然明知正犯的犯罪计划或意图但是没有促进该犯罪行为易于实现的意思（以下简称“明知非促进型”）。依据对立法的解读，这两种情形都该当于帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。根据“犯罪意思联络说”，只有“明知且促进型”才具有可罚性，而“明知非促进型”则不具有可罚性。帮助信息网络犯罪活动罪的设定实际上对于上述两种类型都予以犯罪化，并且意在将上述第二种类型的出罪可能予以封堵。即使没有帮助信息网络犯罪活动罪这一罪名，对于“明知且促进型”的帮助行为人完全可以通过刑法总则予以出罪。帮助信息网络犯罪活动罪的设定实际上是以立法的形式肯定了“明知非促进型”的中立帮助行为的可罚性，而这种情形在德、日等国的刑法学理论上以及诸多判例中均被认为不应处罚。
（二）帮助行为正犯化之检讨
对于为何要将帮助信息网络犯罪活动行为单独入罪，有学者认为，在传统的犯罪中，帮助行为的社会危害性要弱于实行行为的社会危害性，根据１９９７年《刑法》第２７条的规定处置帮助行为即已足，但是，网络环境下的帮助行为的社会危害性常会超过正犯实行行为的社会危害性，如对公开传播犯罪工具、对他人侵入行为实施技术帮助等行为无法根据传统的关于帮助犯的规定予以有效预防和制裁，因此应当将利用网络空间实施具有严重社会危害性的帮助行为独立入罪，也即“共犯行为的正犯化”，摆脱１９９７年《刑法》第２７条规定的束缚将是一种立法趋势。笔者认为这种论断失之偏颇。例如，《日本刑法典》中将帮助行为正犯化的规定就极少。日本对帮助行为正犯化持谨慎态度的原因之一，就是学者对间接帮助行为是否可罚一直存在争议。因为一旦将帮助犯正犯化，原本间接的帮助行为就会被认定为直接帮助行为，也即间接帮助犯的可罚性会得到肯定。
间接帮助行为，是指对帮助正犯的人予以帮助的行为。例如，杀人案件的被害者为Ｘ，杀人的实行行为人为Ａ，对于Ａ的杀人实行行为予以帮助的Ｂ是直接帮助，如果存在帮助Ｂ的人Ｃ，那么Ｃ的帮助就是间接帮助。对于间接帮助行为是否具有可罚性刑法学界一直未能达成共识。持“肯定说”的学者认为，因为欠缺直接处罚的规定，所以该采用何种理论进行解释就成为疑问，因为将间接帮助视为对正犯的间接帮助来把握实际上是将间接帮助等同于直接帮助。还有学者认为，应当基于被修正的从犯的构成要件来考量，正犯当中也应当含有从犯，因此间接正犯是可罚的。持“否定说”的学者则认为，间接帮助是对从犯的帮助，帮助犯是对正犯的帮助；而帮助者不属于正犯的范畴，则帮助帮助者不构成帮助犯，因此否定间接帮助的可罚性。帮助行为并不是实行行为，即使是对帮助行为施以帮助，也不符合帮助正犯这一要件。由于共犯是扩张刑罚的事由，因此对于共犯的规定应当遵从严格的解释原则。又由于间接帮助欠缺直接处罚的规定，因此应当将其置于处罚的对象之外。另外，间接帮助与直接帮助相比因果性变得比较弱，否定其可罚性是正当的。
由于对间接帮助行为的可罚性存在争议，因此对再间接帮助行为是否具有可罚性也同样值得追问。所谓再间接帮助行为是指对间接帮助犯进行帮助的行为。虽然日本刑法学界的主流观点是反对再间接帮助行为的可罚性，在日本的司法实务中也缺乏此类判决，但是如果将间接帮助行为通过帮助行为正犯化予以处罚，那么再间接帮助行为也就会变成间接帮助行为。如果对再间接帮助行为也予以处罚，那么由于再间接帮助犯与正犯之间的关系本身就存在诸多不明确性从而使得本来的帮助犯缺乏定型性。
同时，作为典型的帮助行为正犯化的罪名，帮助信息网络犯罪活动罪的一个重要特点就是帮助对象的不特定性。这在“Ｗｉｎｎｙ软件案”中就已经显现出来。在该案件中，被告人并不是向特定的人提供ｗｉｎｎｙ软件，并且对于正犯是谁也没有认知。正因如此，该案的辩护人认为，帮助行为的对象必须是特定的，即使有帮助的故意，对于正犯是谁也必须有认知，对于不特定多数的正犯，是不能够成立帮助犯的。在互联网时代，网络服务的提供者面对不特定的人，促进这些人的犯罪的实行或者在互联网上提供信息等事件在今后仍有可能出现。因此，对于对不特定者提供帮助的行为是否成立帮助犯进行检讨，在目前极具必要性。
日本学者大谷实明确反对对不特定者提供帮助可以成立帮助犯。其理由是：“帮助的对方也就是被帮助者，需要是特定化的人”。 由于这里的“被帮助者”一般都是用以指称正犯，因此这一见解被认为是持 “对不特定的正犯提供帮助不能成立帮助犯”的观点。作为“否定说”的支持者，日本学者园田寿认为，肯定间接帮助行为成立帮助犯会让已经失去明确轮廓的帮助犯的成立范围变得越来越没有限定。“和电脑技术开发相关的人员因为通常会意识到自己开发的技术会被用于违法的目的，则越是具有划时代意义的技术开发，结果被用于犯罪目的的场合下，则可能会容易被认定为具有帮助的故意。”果真如此，会给“软件产业造成强烈的萎缩效果”。 由此可见，如果将针对不特定人的帮助行为一律正犯化（犯罪化），那么将会赋予网络管理者和使用者诸多不恰当的义务，从而阻滞网络科技的发展。
目前，我国刑法中已经存在大量的“共犯正犯化”的帮助型犯罪立法。然而，这种帮助行为正犯化的立法模式本身存在诸多理论争议。在这些争议尚未完全解决之前，盲目扩大帮助行为正犯化的适用范围，并且将帮助信息网络犯罪活动行为加入其中，从立法技术上看显得过于草率，不符合现代刑事法治发展的基本精神。
四、结语
在信息网络化时代，犯罪形式出现了诸多变化，通过网络实施犯罪已经成为一种新的趋势。利用网络实施犯罪对法益的侵害确实存在不同于传统犯罪的一面，从某种意义上讲，其社会危害性要高于一般犯罪行为的社会危害性。面对这一新的形势，立法者需要采取相应的措施予以应对，法益保护的严苛化和前置化也因此成为我国立法者乐于采取的重要手段，如将中立帮助行为的出罪空间予以限缩，将帮助行为予以正犯化。通过对帮助信息网络犯罪活动罪的分析可以看出，这两种立法手段却存在诸多问题，会模糊可罚与不可罚行为之间的界限，容易将不具有可罚性的行为认定为犯罪。帮助信息网络犯罪活动罪的增设在一定程度上表明我国刑法立法的严谨性还有待强化。
篇幅所限，删除本文全部注释及参考文献。
内容来源
《法商研究》2016年03期
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